1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (בת"א 17079-05-13 מפי כב' השופטת א' נחליאלי חיאט) בגדרה ניתן צו זמני שמורה למבקשת לקיים חלק מהתחייבויותיה על פי הסכם זמני שנכרת לכאורה בינה ובין המשיבה.
2. המשיבהT.A.Y Technology LTD (להלן: טאי) היא חברה פרטית זרה הרשומה בהונג-קונג והפועלת בשיתוף פעולה עם מפעילים סיניים המתמחים בייצור מוצרי היי-טק. המבקשת, דרים בוטס בע"מ, היא חברה פרטית הרשומה בארץ, שפיתחה מוצר מסוג רובוט עיסוי ה"מטייל" על גוף המשתמש (להלן: דרים בוטס). רובוט זה הוא נשוא התביעה (להלן: המוצר). דרים בוטס פיתחה אב-טיפוס למוצר אך לא הצליחה לייצרו בייצור המוני. שתי החברות ניהלו משא ומתן לשיתוף פעולה עסקי במסגרתו סוכם שטאי תלווה לדרים בוטס כספים למימון פיתוח האב-טיפוס, והתמורה תוחזר לטאי באמצעות מכירת המוצר על ידה באזורי הפצה בלעדיים. בהתאם, ביום 11.3.12 חתמו החברות על מסמך שנושא את הכותרת "הסכם זמני- זכרון דברים- שיתוף פעולה". בבית המשפט המחוזי טענה טאי כי במסגרת סעיף 4 להסכם הזמני התחייבה דרים בוטס לעבוד אך ורק עם מפעל שלה בסין עד לייצור 500,000 יחידות ראשונות של המוצר ולהעניק לטאי אופציה להפיץ באופן בלעדי את המוצר במדינות סין, הונג קונג וטוויאן לפחות עד סוף חודש פברואר 2014 (סעיף 6). בתמורה תהיה זכאית דרים בוטס לתשלום ותמלוגים בגין מכירת המוצר. לאחר חתימת ההסכם, טאי החלה בפיתוח המוצר והפיכתו מאב-טיפוס למוצר המוני באישורה ובמעורבותה של דרים בוטס.
בחודש מאי 2013, הגישה טאי תביעה לבית המשפט המחוזי בגין הפרת ההסכם הזמני על-ידי דרים בוטס כשהסעד המבוקש היה אכיפתו. לטענת טאי, דרים בוטס החלה לייצר את המוצר באמצעות צד ג' אחר והיא מונעת ממנה למכור את המוצר במדינות סין, הונג קונג וטיוואן על-ידי אי מתן רישיונות בניגוד לסעיף הבלעדיות בהסכם (להלן: אזורי ההפצה הבלעדיים). עוד טענה טאי כי לאחר החתימה על ההסכם הזמני שתי החברות הסכימו שהיא תשווק יחידות של המוצר באזורי הפצה חלופיים - יפן ודרום קוריאה. בהתאם טאי התקשרה בהסכם מחייב לפיו תספק את המוצרים לחברה יפנית. ואולם, לטענת טאי, דרים בוטס אינה נותנת לה רישיונות ובשל כך נגרם לה נזק רב. החברות חלוקות גם על תוקפו של ההסכם הזמני. לטענת דרים בוטס מדובר במסמך הבנות בלבד שהוכן לקראת כינון יחסים משפטיים בהסכם מלא בהמשך ואשר לא התגבש בסופו של דבר.
בד בבד עם כתב התביעה, הגישה טאי בקשה למתן סעדים זמניים. שניים מהסעדים המבוקשים היו כי ייאסר על דרים בוטס לייצר את המוצר באמצעות צד ג' עד לייצור של 500,000 יחידות באמצעות טאי, וכי היא תאפשר לטאי למכור את המוצר באזור ההפצה הבלעדיים על-ידי אספקת רישיונות.
3. בית המשפט המחוזי בחן ביחס לכל אחד מן הסעדים את עילת התביעה ומאזן הנוחות בין החברות. אשר לסעד הראשון שביקש למנוע מדרים בוטס לייצר את המוצר באמצעות צד אחר (להלן יכונה: צו המניעה), נקבע שלטאי קיים סיכוי טוב לזכות בתובענה. צוין שההסכם הזמני כולל פירוט רב לגבי הסכמות הצדדים. בית המשפט קמא מצא, בין היתר על בסיס עדויות מנהלי החברות והתנהלותן על פי ההסכם בתחילת הדרך, שההסכם הזמני השתכלל לכאורה להסכם מחייב ושהוא לא בוטל על ידי מי מהחברות. כמו כן, שוכנע בית המשפט קמא בקיומן של ראיות לכאורה לעילת התביעה של הפרת ההסכם על-ידי דרים בוטס עקב ייצור המוצר באמצעות יצרן אחר. בבחינת מאזן הנוחות מצא בית המשפט המחוזי כי הכף נוטה לטובת טאי באופן מובהק. נכתב כי אי מתן הצו עלול לגרום לטאי נזק מהותי בשים לב שהיא השקיעה כספים בייצור המוצר והדבר יגרום למעשה למפעל של טאי לשיתוק הפעילות. בית המשפט נעתר גם לסעד השני שהתבקש על-ידי טאי וחייב את דרים בוטס להעביר לטאי 5,040 רישיונות בגין יחידות המוצר שהתחייבה למכור לחברה היפנית (להלן יכונה: צו עשה). נקבע כי הוכחה עילת התביעה לפיה דרים בוטס נתנה לטאי היתר למכור את המוצר ביפן. גם במאזן הנוחות השתכנע בית המשפט המחוזי שהוא נוטה לטובת טאי נוכח התחייבותה לחברה היפנית והחשש מפני תביעות שיוגשו עקב הפרתה. בנוסף, צוין שלא הוכח שלדרים בוטס יגרם נזק משמעותי גם מאחר שהיא לא חתמה על הסכמי הפצה בלעדיים ביפן עם מפיצים אחרים.
דרים בוטס הגישה בקשת רשות ערעור המופנית כלפי החלטת בית המשפט המחוזי להעניק את הסעד הזמני הראשון - הטלת איסור על דרים בוטס מייצור המוצר באמצעות צד ג' עד לייצור של 500,000 יחידות ראשונות על-ידי טאי. צו מניעה זה בלבד הוא העומד למבחן לפניי.
4. טענותיה של דרים בוטס מתמקדות בשיקול של מאזן הנוחות, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. תחילה משיגה דרים בוטס על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לגבי הנזק שעלול להיגרם לטאי אם לא יינתן צו המניעה. לטענתה נפלה טעות בקביעתו של בית המשפט קמא כי "ככל שלא יינתן צו האוסר על המשיבה [דרים בוטס] לפעול באמצעות צד ג' בניגוד להסכם,..לא רק שיגרם נזק ממשי למבקשת [טאי]...יגרום למעשה למפעל המבקשת לשיתוק הפעילות". לעמדת דרים בוטס, הנחה עובדתית זו לא נטענה כלל על-ידי טאי, אינה מבוססת ואף אינה נכונה. על כן, לא היה על בית המשפט להתבסס עליה במתן החלטתו. עוד טוענת דרים בוטס שלא נטען או הוכח כי לטאי יגרמו נזקים בלתי הפיכים שלא ניתן לפצות בגינם בפיצוי כספי אם לא יינתן צו המניעה. לעמדתה כל שנטען על-ידי טאי בבקשה לסעד זמני הוא שהפרת ההסכם תגרום לה נזקים כספיים או אובדן הכנסות עתידיות. בכל מקרה נזקים אפשריים אלה, המוכחשים על-ידי דרים בוטס, הם בני פיצוי כספי. משכך לא היה מקום לתת את צו המניעה.
במישור המשפטי טוענת דרים בוטס, ששגה בית המשפט המחוזי משנתן צו מניעה שמשמעותו המעשית היא ביצוע בעין של ההסכם הזמני הכופה עליה לקיים קשר עסקי עם טאי. על פי החלטת בית המשפט קמא, כך לדבריה, דרים בוטס תהיה מחויבת לייצר 500,000 יחידות ראשונות באמצעות המפעל של טאי בסין כאשר הן מצויות בסכסוך עסקי ממושך. דרים בוטס סבורה שהחלטתו מהווה סטייה מההלכה הפסוקה לפיה בית המשפט לא ייתן בנקל צו זמני שמשמעותו אכיפת של קשר עסקי. זה היה צריך להיות דינה של הבקשה גם במקרה דנא. עוד טוענת דרים בוטס שטעה בית המשפט קמא בהענקת הסעד הזמני שכמוהו כמתן הסעד המלא בתובענה - אכיפת ההסכם הזמני. הלכה ידועה היא שבית המשפט נוטה שלא להיעתר לבקשה לסעד זמני ככל שהוא זהה לסעד העיקרי, שהרי אין זה תפקידו להכריע בהליך העיקרי במסגרת מקדמית.
בתשובתה של טאי לבקשה, היא מבקשת לדחות את בקשת רשות הערעור מאחר שהתנאים למתן צו המניעה התקיימו והסעד ניתן כדין. בניגוד לנטען על ידי דרים בוטס, טאי פירטה במסגרת בקשתה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה וכי ייגרמו לה נזקים אדירים אם לא יינתן הצו ובכל מקרה ברור שפעילותה של טאי
במסגרת ההסכם תשותק [כך במקור]. זאת לדעתה קביעה עובדתית של בית המשפט קמא שאין מקום להתערב בו. עוד טוענת טאי כי שיקול נוסף ליתן צו מניעה במקרה זה הוא הקושי להעריך את הנזק שייגרם לה אם לא יינתן הצו, הכולל גם אובדן הכנסה שהייתה אמורה לצמוח מייצור יחידות מוצר מעבר ל-500,000 הראשונות. טאי מדגישה את החשיבות של סעיף הבלעדיות בהסכם הזמני שכן הוא האמצעי להחזרת ההלוואה שנתנה לדרים בוטס.
אשר לטענה לגבי אכיפת קשר חוזי עסקי, טוענת טאי שבענייננו לא עסקינן בהסכם למתן שירותים אישיים אלא ביחסים בין מזמין עבודה בהיקפים מסחריים ובין מפעל המבצע אותה. במערכת יחסים מסוג זה לא מתקיים חריג האכיפה. לבסוף טוענת טאי כי זהות הסעד הזמני לסעד העיקרי אינה שוללת את הסמכות לתתו, ובכל מקרה הסעד הזמני שונה מהסעד העיקרי של אכיפת ההסכם שכן מהותו "למנוע מדרים בוטס לייצר את המוצר באמצעות מפעל אחר עד שתוכרע התביעה".
5. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתגובה לה ובנספחים הרבים, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגשו ערעורים על-פי הרשות שניתנה. עסקינן בבקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה למתן סעד זמני בגדרה הורה לדרים בוטס לקיים חלק מהתחייבויותיה על פי ההסכם הזמני. כעולה מתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, בבקשות מעין אלו שני סוגים של שיקולים שולטים בכיפה. סוג השיקולים הראשון עוסק באמות המידה המנחות את בית המשפט בבחינת בקשת סעד זמני - הן סיכוייה של התובענה ומאזן הנוחות בין הצדדים (תקנה 362(א) ו-362(ב)(1)). השיקולים בסוג השני מעשיים באופיים ועניינם התנהלות הצדדים, אופיו של הסעד המבוקש ושיקולי יושר נוספים (תקנה 362(ב)(2)). אקדים ואומר שבחינת מכלול השיקולים במקרה זה מובילה לעמדתי לקבלת הערעור וצמצום היקף צו המניעה שניתן. אדון בשיקולים כסדרם.
סיכויי התובענה. על פי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תובע המבקש שינתן לזכותו סעד זמני צריך להוכיח לכאורה את קיומה של הזכות העומדת ביסוד תביעתו. במקרה שלפניי בית המשפט המחוזי קבע שסיכויי עילת התביעה של טאי טובים. זאת לנוכח העובדה שהתביעה היא לאכיפת הסכם שהוכח לכאורה כמחייב ושבוצעה הפרה. כאמור נקבע שעל אף כותרתו "הסכם זמני" הוא מסוים דיו ומכיל את הרכיבים הרלוונטיים לגיבוש הסכמות הצדדים. עוד מצא בית משפט קמא שהצדדים לא ביטלו את ההסכם, אלא המשיכו לפעול על פיו. כמו כן השתכנע שדרים בוטס הפרה לכאורה את התחייבותה על פי ההסכם לייצר את 500,000 יחידות המוצר הראשונות באמצעות טאי. דרים בוטס טענה להגנתה שההבנות הכלולות בהסכם הזמני לא התגבשו לכדי הסכם סופי מחייב, וכי מנהלה של טאי ניצל לרעה את ההסכם הזמני. בלי לקבוע מסמרות, נראה לי שאין מקום להתערב בממצאים של בית המשפט המחוזי במסגרת ההליך הזמני המובילים למסקנתו שעילת התובענה הוכחה בראיות מהימנות לכאורה. בית המשפט חיווה את דעתו לאחר ששמע עדים ובחן את הראיות שהונחו לפניו. החלטתו מנומקת ומפורטת. שיקול זה תומך לכאורה בתוצאה כי היה מקום להיעתר לבקשה לסעד זמני. זהו אינו שיקול יחיד, אלא מהווה תנאי ראשון לקבלת הסעד הזמני.
מאזן הנוחות בוחן את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן צו המניעה אם לאו. עניין זה הוא בעל משקל רב בבקשה המונחת לפניי. טענת דרים בוטס כאמור היא שבאיזון בין אי הנוחות שעלולה להיגרם לטאי ובין אי הנוחות שתיגרם לה אם תידחה התביעה, נוטה כף המאזניים לטובתה. לשיטתה, מצד אחד, נזקיה של טאי אם לא יינתן צו המניעה כלל לא הוכחו ובכל מקרה הם ניתנים לפיצוי בכסף; ומן הצד השני הצו הזמני מחייב את דרים בוטס לקיים קשרים עסקיים עם חברה שעימה היא מצויה בסכסוך שאינו רק משפטי או לא לייצר כלל. בית המשפט המחוזי סבר כי אם לא יינתן צו המניעה שימנע מדרים בוטס לייצר את המוצר באמצעות צד ג' אחר, עשוי הדבר לגרום לנזק ממשי ולמעשה לשיתוק הפעילות של המפעל של טאי היות שהיא השקיעה כספים בייצור המוצר ושיווקו. דעתי אחרת. אין חולק כי אם תתקבל התביעה ובינתיים לא ייאסר על דרים בוטס לייצר את המוצר באמצעות מפעל אחר, טאי צפויה להיפגע. פגיעתה נגזרת מהמימון שכבר השקיעה בהפיכת המוצר מאב-טיפוס לדגם לייצור המוני, ואף מהכספים שנדרשו לצורך פיתוח המוצר במפעל בסין לשם שיווקו. אולם באותה מידה עולה שנזקים אלה ניתנים לפיצוי כספי. לא שוכנעתי מהתגובה לבקשה בטעם לפיו אי ייצורן של 500,000 יחידות המוצר הראשונות יגרום לטאי נזק בלתי הפיך עד כדי הטיית מאזן הנוחות לטובתה. כך או כך, לא הוכח כי הדבר ישתק את פעילות המפעל מעבר ל"מסגרת ההסכם", כפי שצוין על ידי טאי בתגובתה.
אף לא ניתן להלום את טענת טאי לגבי הקושי להעריך את הנזק שייגרם לה אם לא יינתן הסעד הזמני מאחר שמדובר באובדן ההכנסה של ייצור היחידות במפעל שלה. התחייבותה של דרים בוטס על פי סעיף 4 להסכם הזמני, ככל שימצא שההסכם הזמני תקף, הוא לייצר עד 500,000 יחידות ראשונות במפעל של טאי. עלות הייצור של יחידות אלה כמו גם הרווח עליהן, יוכלו להיבחן למצער על בסיס נתוני הייצור של היחידות שכבר יוצרו על ידי טאי עד כה. בין אם היחידות יוצרו על ידי טאי או יצרן אחר, ההסכם הזמני מגדיר את אחוזי הרווח שיועדו לטאי כנגזרת מעלות הייצור (סעיף 4 להסכם). לא נראה שרווח זה יהיה בלתי ניתן לכימות. אשר לאובדן ההכנסה עקב אי מימוש אופציה להתקשרויות עתידיות, זו בכל מקרה לא היתה ודאית אף לפי ההסכם הזמני שהוכח לכאורה. עולה שטאי לא הוכיחה כנדרש שנגרם או ייגרם לה נזק בלתי הפיך אם לא יינתן צו המניעה, וודאי לא כזה שאינו ניתן לפיצוי בכסף. ברם, אף שיקול זה אינו עומד לבדו. במסגרת בקשה למתן צו זמני, נכון להתחשב לא רק בשיקולי רווח והפסד, אלא גם במהות הסעד המבוקש מבית המשפט. לנושא זה אדרש כעת.
6. סוג הצו הזמני והיקפו. מרכיבים אלה מהווים כלי עזר בבחינת הסעד הזמני המתאים בנסיבות המקרה (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 523 (מהדורה עשירית -2009)). שיקול זה משקף במידה רבה את צידו השני של מטבע מאזן הנוחות הנוגע לנזק שעשוי להיגרם לדרים בוטס אם יינתן צו המניעה. מכאן ההבחנה למשל בין מתן צו עשה זמני ובין צו מניעה זמני. במקרה דנא, בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת טאי ליתן צו המונע מדרים בוטס לייצר את המוצר בניגוד לסעיף 4 להסכם, בו כאמור התחייבה לכאורה לייצר את 500,000 היחידות הראשונות של המוצר באמצעות מפעלה של טאי. סוג סעד זה מעורר מספר קשיים.
ראשית, הגם שכינויו של סעד זה הוא צו מניעה, משמעותו המעשית היא כי דרים בוטס מחויבת לפעול על פי הכתוב בהסכם הזמני או לא לייצר את המוצר בכלל. דהיינו: הסעד מחייב את דרים בוטס לייצר את מוצריה אך ורק באמצעות חברה שעימה היא מצויה בסכסוך עסקי. בית המשפט עמד בעבר על כך שלא רצוי לכפות על צדדים שיחסיהם עלו על השרטון להמשיך ולשתף פעולה עסקי בניגוד לרצונו של מי מהם (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ (20.1.13)). כך בפרט כאשר התובע יכול למצוא את תקנתו בתובענה לסעד כספי, התרופה המתאימה איננה צו מניעה או צו עשה (רע"א 7246/11 חיים לוי סוכנות רכב ומוסך איזורי ירושלים (1998) בע"מ נ' קרסו מוטורס בע"מ, פס' 7 (16.1.12); רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון פ"ד מה(4) 225 (1991)). על אף שאין מדובר בענייננו בהסכם למתן שירותים, ייצור של 500,000 היחידות של המוצר ידרשו מן החברות שיתוף פעולה מורכב ומתואם. למשל, יהיה על החברות להעמיד אחת לפני השנייה מידע לצורך תמחור המוצר ולשים את קוד התוכנה אצל עו"ד נאמן. כמו כן, דרים בוטס התחייבה לספק תמיכה וייעוץ טכני בנושאי תוכנה, אלקטרוניקה ומכאניקה תוך פרק זמן סביר לאחר קריאה של המפעל בסין (סעיפים 12-13 להסכם הזמני). במקביל טאי והחברה בסין אחראית על רישום סימרני המסחר על מוצר של דרים בוטס (סעיף 3 להסכם). כל הפעולות הללו אמורות להתקיים תוך כדי שהחברות מצויות בסכסוך עסקי. מערכת היחסים העכורה בין הצדדים ניכרת גם מהסיפא בהחלטת בית המשפט המחוזי בה צוין כי דרים בוטס העלתה טענות הקשורות לסכסוך רחב יותר, וגם נחשפה לפנינו במלואה במסגרת בקשות הדדיות וקנטרניות למחיקת כתבי תשובה מפאת איחור של יום בהגשתן.
שנית, בנוסף לאי הנוחות הנגרמת כתוצאה משיתוף הפעולה הכפוי, קושי נוסף שמתעורר מסעד זה נובע מהנזקים המשמעותיים שהוא עשוי לגרום לדרים בוטס אם תמנע מייצור המוצר באמצעות טאי, או אם ניסיון הייצור דרכה לא יצלח. אי הנוחות הנגרמת מצו זה לדרים בוטס ברורה. ניתן אולי לסבור שמתן הצו מוביל לכך שפעילותה של דרים בוטס משותקת, אלא אם תעבוד עם טאי. על פי המסמכים שהוגשו לפניי, גם על-ידי טאי, לדרים בוטס לא היו משאבי מימון עצמאיים לצורך התאמת המוצר לייצור המוני או להשתתף בתערוכות. בל נשכח כי בירור התביעה עשוי לארוך זמן לא מועט ולגזול משאבים רבים. התביעה עודנה מצויה בשלבים ראשוניים, לפני שהחל שלב שמיעת הראיות.
קושי שלישי נוצר מהחפיפה שבין צו המניעה ובין אחד הסעדים העיקריים שהתבקשו בתובענה. במסגרת התובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי ביקשה טאי כי יינתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת לייצר את המוצר בעצמה או באמצעות יצרן אחר כלשהו אם לא יוצר באמצעות טאי 500,000 יחידות בהתאם להוראות ההסכם. הגם שאין בזהות הסעד כדי בלבד למנוע את הענקתו, יש בכך להוות שיקול נגדי. שהרי אם תייצר דרים בוטס את יחידות המוצר באמצעות טאי, תתייתר בחלקה ההכרעה הנדרשת בתובענה לאכיפת ההסכם הזמני.
הנקודה השזורה בקשיים שצוינו לעיל היא זו: הסוגיה שלפנינו מתעוררת במסגרת בקשה לצו זמני טרם שהוכיחה התובעת את תביעתה. התוצאה של מתן הצו היא הגבלת זכויות הצדדים בהיעדר פסק דין. בכך מושם הדגש. על רקע זה, דומה בעיני שצו המניעה שניתן הוא רחב יתר על המידה. לא נראה שהיה מקום, לכל הפחות במסגרת סעד זמני בשלב התחלתי של ההליך, למנוע מדרים בוטס כל אפשרות לייצר יחידות של המוצר אלא דרך המפעל של טאי. זאת בעיקר כאשר חששה של טאי כי התקשרות של דרים בוטס עם מפעל אחר תייתר לגמרי את ההסכם הזמני ניתן היה לריפוי חלקי באמצעות צו מניעה מצומצם יותר. יש לתור אחר קביעת צו זמני שמשקף את זכויות שני הצדדים. דהיינו, אינני מתעלם מהפגיעה האפשרית והממשית בטאי, אם יותר לדרים בוטס לעבוד עם צד ג' אחר ללא כל הגבלה. תוצאה רחבה זו אף היא איננה מידתית. יש והתוצאה של "הכל או כלום" בעיצוב הצו הזמני עלולה להוביל להתערבות יתרה בזכויות של מי מהצדדים, כבר בשלב המקדמי של המשפט.